L'INDÉPENDANCE DES DIAGNOSTIQUEURS À L’ÉGARD DES INTERMÉDIAIRES Technique

L’indépendance des diagnostiqueurs à l’égard des intermédiaires.

Par Bruno Wertenschlag Société d’avocats Fidal et Thibaut Geib Société d’avocats Fidal.*

L’article L. 271-6 du code de la construction et de l’habitation pose une obligation d’indépendance et d’impartialité des diagnostiqueurs à l’égard des intermédiaires. En l’absence de disposition réglementaire d’application et de jurisprudence et compte tenu de la divergence des avis émis par les différentes instances à ce sujet, professionnels du diagnostic et intermédiaires (agents immobiliers, notaires, administrateurs de biens, promoteurs, etc.) s’interrogent sur la portée de cet article. Ce qui n’empêche pas le développement de diverses pratiques inquiétantes au regard du texte. Dans l’attente de dispositions plus tranchées, peut-être est-il préférable de retenir une conception stricte des notions d’indépendance et d’impartialité, et d’éviter tous types de partenariats commerciaux rémunérés avec les diagnostiqueurs.

UNE EXIGENCE LEGALE.

Diagnostiqueur, le mot s’est imposé en dix ans en France, pour désigner ce professionnel chargé de dresser le contrôle technique des immeubles au regard de l’amiante, du plomb, des insectes xylophages ou de la performance énergétique (mais aussi des installations électriques, de gaz, d’assainissement…).
Mis en lumière à partir de 1996, avec le « constat amiante », le diagnostiqueur est requis dès cette date d’être indépendant et impartial (article 10-6 du décret n° 96-97 du 7 février 1996). Cette exigence a été reprise dans l’ordonnance du 8 juin 2005, qui réunit tous ces états et diagnostics au sein d’un document unique, nommé « dossier de diagnostic technique » (ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005).
La règle est désormais posée dans les mêmes termes et s’applique à tous les diagnostics, de telle sorte que l’auteur d’un diagnostic ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à elle, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, installations ou équipements, pour lesquels il lui est demandé d’établir l’un des états ou diagnostics (article L. 271-6 du CCH créé par l’ordonnance précitée de 2005).
Dès 1996, professionnels du diagnostic et consommateurs s’étaient interrogés sur la portée de cette exigence et d’aucuns s’attendaient à ce que le décret en Conseil d’Etat, destiné à préciser les conditions d’application de l’ordonnance de 2005, vienne en préciser les contours. Il n’en a finalement rien été, le gouvernement ayant estimé que « la mesure législative sur l’indépendance se suffit à elle-même », et qu’il n’est « pas nécessaire que le pouvoir exécutif prenne un texte réglementaire pour cette mesure » (www.logement.gouv.fr, réponse n° 3.2). Pour autant, la condition d’indépendance revêt un caractère d’ordre public et il n’est pas certain que les termes la définissant soient suffisamment précis.
Que recouvrent au juste l’indépendance et l’impartialité ? Quels sont les liens de nature à les compromettre ?

Indépendance et impartialité.
A notre sens, l’indépendance et l’impartialité renvoient à deux situations différentes.

Au stade de la commande du diagnostic.
Le diagnostiqueur doit être libre d’en accepter ou d’en refuser la réalisation. C’est l’application du mot « indépendance ». Le diagnostiqueur doit aussi être libre de négocier ses conditions d’intervention (tarifs, délais d’exécution, etc.).

Au stade de la réalisation du diagnostic.
Rien ne doit conduire le diagnostiqueur à faire preuve de partialité dans ses recherches, constats et analyses. Il doit pouvoir réaliser ses opérations sans influence.

Le lien.
L’objectif étant identifié, comment le garantir ? Quels sont donc les liens qui seraient de nature à compromettre l’indépendance et l’impartialité du diagnostiqueur ?
En d’autres termes, quelle interprétation donner à l’article L. 271-6 du CCH, qui interdit tout lien de nature à porter atteinte à l’indépendance et à l’impartialité du diagnostiqueur ?
Faut-il en retenir une conception stricte, qui interdirait tout partenariat commercial avec le diagnostiqueur, ou bien une conception plus large, qui le permettrait sous certaines conditions?

LA POSITION DES DIFFERENTES INSTANCES.

Faute de disposition réglementaire d’application, différentes instances ont émis un avis à ce sujet.
● Le ministère lui-même a exprimé son point de vue, estimant que « l’indépendance d’un diagnostiqueur suppose que ses prestations ne dépendent pas uniquement ou très majoritairement d’un seul client, notamment d’un seul intermédiaire immobilier. Un vendeur, un bailleur ou un maître d’ouvrage a intérêt à mettre lui-même en concurrence plusieurs diagnostiqueurs ou à demander à son intermédiaire immobilier de lui fournir plusieurs références » (opinion exprimée sur le site web précité).
● Le Conseil national de la consommation a pour sa part précisé que « dans le cadre d’une transaction immobilière, le client doit rester totalement libre d’accepter ou de refuser le service ou les diagnostiqueurs proposés par un professionnel de l’immobilier ou un mandataire. L’utilisation d’une liste non exhaustive de prestataires serait recommandée ». Le Conseil national de la consommation ajoute que le diagnostiqueur doit déclarer notamment « n’avoir aucun intérêt commun, ni avec le propriétaire du bien ou son mandataire, ni avec l’entreprise pouvant réaliser les travaux sur le bien diagnostiqué, en dehors de la réalisation d’un diagnostic objectif et impartial (avis du 27 mars 2007 relatif à la vérification des compétences en matière de diagnostic immobilier).
● La DGCCRF a, par la voix de M. Peruilhe (entretien donné à Paris Match (n° 3013, 15 février 2007), quant à elle, estimé n’avoir pas d’opposition à ce que les agences immobilières offrent des diagnostics, à condition que l’offre soit maintenue même si la négociation conduit l’agence à réduire sa commission.
On lira enfin, avec grand intérêt, le lucide commentaire de l’Association des responsables de la copropriété (ARC) : « Néanmoins, tout le problème est de savoir comment interpréter cette notion d’indépendance. En effet, au-delà de la dépendance « juridique » (exemple une filiale), le vrai problème est celui de la dépendance financière, beaucoup plus subtile à détecter et beaucoup plus sournoise dans ses effets ». L’ARC préconise en conséquence, en plus des exigences de totale indépendance (juridique, capitalistique, familiale, etc.), d’interdire les ristournes et refacturations, et d’empêcher « toute facturation directe au client par la plateforme elle-même, celle-ci se contentant de référencer des diagnostiqueurs ».

LES DIFFERENTES HYPOTHESES DE DEPENDANCE.

La filialisation.
Ce sont les hypothèses dans lesquelles une société de diagnostiqueurs immobiliers est, soit filiale d’une entreprise chargée de réaliser les travaux sur les ouvrages, installations ou équipements, pour lesquels il lui est demandé d’établir l’un des états ou diagnostics, soit filiale d’une agence immobilière.

Les liens familiaux.
C’est le cas de figure des liens familiaux qui seraient entretenus par le diagnostiqueur avec l’une des personnes susvisées, ou avec le client.

Le système dit de la « plateforme ».
C’est la pratique la plus courante et la plus dangereuse, dans le domaine qui nous occupe, consistant pour certains professionnels de l’immobilier à référencer des diagnostiqueurs et à passer commande des diagnostics directement auprès de ces derniers. Le diagnostiqueur est ainsi choisi par une personne en relation avec les propriétaires, et non par ces derniers directement.
Illustrons cela par un exemple. Imaginons qu’un diagnostiqueur fasse une offre promotionnelle auprès d’une agence immobilière, qui se traduirait par une remise de 25 % sur les diagnostics confiés, si l’agence lui confiait l’ensemble de ses diagnostics.
Pratiquement, trois montages juridiques sont concevables et exigent chacun la conclusion en amont d’un accord-cadre entre le diagnostiqueur et l’agence immobilière.

L’accord-cadre.
Cet accord devrait prévoir :
● Les conditions d’indication de clients
Sur ce point, il faudrait préciser clairement les modalités selon lesquelles l’agence immobilière proposerait les services du diagnostiqueur.
L’agence devrait s’engager à favoriser les demandes de diagnostic auprès du diagnostiqueur ou, plus pratiquement, à adresser un certain pourcentage d’affaires. Il paraît en effet irréaliste d’imaginer que l’agence immobilière pourrait diriger tous ses clients vers le diagnostiqueur, car ce serait alors conduire l’agent à tenter de leur forcer la main.
Ce faisant, ce serait conduire l’agence à des pratiques en quelque sorte de vente forcée, même si les modalités projetées ne correspondent pas à la définition de cette pratique.
En tout état de cause, il conviendrait de stipuler dans le contrat-cadre que l’agent immobilier recommandera le diagnostiqueur à ses clients, dans le respect de leur liberté de choix d’un diagnostiqueur. Sachant que, de toute manière, il y a fort à parier que certains clients choisiront de leur propre chef un autre diagnostiqueur.
Il devrait également être convenu que le diagnostic serait payé même si la vente (ou la location) n’était pas réalisée.
Aussi, devrait être prévue la possibilité pour le diagnostiqueur de refuser de réaliser le diagnostic, pour certaines raisons précises à formuler.
Enfin, l’agent immobilier devrait s’engager à garantir la transparence dans ses relations avec le client, en informant ce dernier sur l’accord privilégié passé avec le diagnostiqueur.
● Le contrôle du diagnostiqueur sur l’agence immobilière
Dès lors que l’agence s’engagerait à une livraison minimale de commandes, le diagnostiqueur devrait avoir le moyen de contrôler le respect de cette obligation.
Nous écartons la possibilité de consulter le registre des mandats, qui à notre sens ne peut être divulgué à un tiers autre que l’administration.
On pourrait néanmoins imaginer que le commissaire aux comptes de l’agent, s’il existe, fasse une attestation des mandats signés et des transactions conclues.

Les conditions juridiques de l’offre promotionnelle.
L’accord-cadre étant mis en place, trois types de contrats pourraient ensuite être conclus entre l’agence immobilière et le client, définissant les modalités juridiques selon lesquelles un lien sera fait entre propriétaires et diagnostiqueur.

Les contrats subordonnés.
● Le contrat de commission
La commission est un contrat par lequel une personne appelée commissionnaire s’oblige, moyennant une rémunération appelée commission, à accomplir en son nom, mais pour le compte d’une autre personne dénommée commettant, un ou plusieurs actes juridiques de nature commerciale. Il n’est soumis à aucune condition de fond ni de forme.
La conclusion d’un tel contrat permettrait ainsi l’achat par l’agence immobilière (le commissionnaire) de diagnostics auprès du diagnostiqueur, en son nom mais pour le compte de son client (le commettant).
Plus précisément, il s’agirait pour le diagnostiqueur de faire bénéficier l’agence immobilière d’une remise de 25 % sur ses diagnostics. Cette dernière proposerait ensuite au même prix, voire à un tarif plus élevé, le service à son client.
Les sommes réclamées par l’agent immobilier à son client, au titre des diagnostics, seraient alors facturées en même temps que la commission liée à la recherche d’un acquéreur ou d’un vendeur.
On est là dans le système de la plateforme ou de l’intégration proprement dit.
● Le contrat de mandat
Le mandat (article 1984 et suivants du code civil) est un acte par lequel une personne, appelée mandataire, donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.
Par la signature d’un mandat, le client (mandant) donnerait ainsi le pouvoir à l’agent immobilier (le mandataire) de commander les diagnostics en son nom.
Dans une telle hypothèse, une double facturation serait proscrite.
L’agent, simple intermédiaire, ne pourrait facturer le service à son client, à un prix réduit de 25 %, que pour le compte du diagnostiqueur. Seule une rémunération de l’agence immobilière par le diagnostiqueur serait alors concevable, au titre du mandat.
● Le contrat d’indication de clientèle
Par ce contrat, conclu cette fois-ci entre le diagnostiqueur et l’agent immobilier, ce dernier s’engagerait simplement à diriger ses clients vers le diagnostiqueur.

L’ATTEINTE PORTEE AUX OBLIGATIONS D’INDEPENDANCE ET D’IMPARTIALITE.

Qu’il prenne la forme d’un commissionnement, d’un mandat ou d’une convention d’indication de clientèle, le lien ainsi créé est de nature à induire une dépendance du diagnostiqueur vis-à-vis de l’intermédiaire, et à nuire de ce fait à son obligation d’impartialité.

La remise en cause de l’obligation d’indépendance.
Dans les systèmes étudiés, en effet, le diagnostiqueur ne maîtrise plus les conditions commerciales de son intervention. Le contact avec le client, tout comme la livraison du diagnostic, sont assurés par un tiers. Il ne fait aucun doute qu’une telle interposition de l’agent immobilier entre le client et le diagnostiqueur nuit à l’obligation d’indépendance de ce dernier, au regard des termes de l’article L. 271-6 du CCH. Il risque, au surplus, au stade de la réalisation du diagnostic, d’en découler une atteinte à l’exigence d’impartialité du diagnostiqueur.

La remise en cause de l’obligation d’impartialité.
Il est bien clair que les résultats d’un diagnostic technique peuvent décourager un acheteur ou locataire immobilier potentiel : les investigations menées révèlent, par exemple, que des travaux importants seront à court ou moyen terme nécessaires pour confiner ou enlever des matériaux amiantifères. Ou bien encore le diagnostic atteste de la présence de larves d’insectes xylophages.
En soi, de telles révélations entrent dans l’office du diagnostiqueur et celui-ci en fera la mention la plus expresse dans son rapport. La circonstance que cela puisse compromettre la vente ou la location projetée par le propriétaire, ou conduire ce dernier à en rabattre sur les conditions financières de la vente ou du bail, est en principe indifférente au diagnostiqueur, car il n’est pas intéressé aux transactions projetées.
Il en va différemment dans le cas où un agent immobilier vient s’intercaler entre le diagnostiqueur et le client.
En se faisant l’avocat du diable, on pourrait en effet soutenir que, de crainte de faire manquer son affaire à l’agent immobilier, le diagnostiqueur n’ait la tentation de minimiser ou taire un diagnostic susceptible de décourager un acquéreur (ou un locataire). La garantie de fourniture par l’agent d’un certain nombre de diagnostics au diagnostiqueur constitue évidemment pour ce dernier un avantage commercial qui pourrait l’inciter à livrer un diagnostic optimiste.
Il faut par ailleurs rappeler que dans les contrats précités, l’agent immobilier s’engagerait sur une période donnée à garantir un approvisionnement minimal. La crainte du diagnostiqueur serait donc, non pas d’une rupture d’approvisionnement en cours de contrat, mais d’un non-renouvellement de celui-ci.
Quoi qu’il en soit, potentiellement, le risque existe qu’un observateur extérieur estime que le diagnostiqueur n’est pas totalement libre dans l’exercice de son métier, ce qui pourrait le conduire à rendre un diagnostic partial.
Ce risque resterait présent, que le contrat soit un mandat, un contrat de commission ou une convention d’indication de clientèle.
Fondamentalement, ces systèmes de plateforme sont malsains et produisent des conséquences redoutables en termes de légalité, de responsabilité et d’efficacité.

En terme de légalité.
L’esprit de la loi est violé. Le diagnostic est en effet livré par une personne qui ne justifie pas de compétences certifiées ni de l’assurance adéquate. Il n’est pas certain que ceci soit légal, car c’est tourner la protection du consommateur.

En terme de responsabilité.
En cas de litige, quels seront les interlocuteurs du client ? Le diagnostiqueur, certainement. Mais sans doute aussi l’intermédiaire !

En terme d’efficacité.
L’interposition de personnes créera immanquablement une déperdition d’informations. Nombre de litiges avérés tournent autour d’une carence dans la communication par le propriétaire d’informations utiles au diagnostiqueur (configuration exacte du bien, objectif en vue duquel est demandée la réalisation du diagnostic, délais, etc.). Cette difficulté existe aujourd’hui dans le cadre d’une relation directe entre le diagnostiqueur et ses clients. Qu’en sera-t-il avec l’interposition systématique de tiers ?
Faut-il, dès lors, interdire tout accord commercial entre le diagnostiqueur et ses prescripteurs habituels ?
La question, hélas, reste ouverte, car les textes sont imprécis.
Soit on part du principe que tout accord entre le diagnostiqueur et les prescripteurs fait présumer un risque de partialité ; soit on estime que le texte interdit seulement les conventions de nature à nuire à l’indépendance et à l’impartialité du diagnostiqueur, et ce dernier pourrait alors conclure de tels contrats.
Pour notre part, nous estimons qu’aucun système n’est exempt de reproche s’il est rémunéré ou récompensé de quelque manière que ce soit.
Dans l’attente d’un texte de loi plus tranché, il semble donc préférable de retenir une conception stricte des notions d’indépendance et d’impartialité, et d’éviter tous types de partenariats commerciaux rémunérés avec les diagnostiqueurs.
Rejoignant l’opinion exprimée par les pouvoirs publics à propos du diagnostic de performance énergétique, il nous apparaît qu’en l’état l’article L. 271-6 du CCH interdit tout lien assorti d’une contrepartie, entre le diagnostiqueur et les mandataires du propriétaire ou les entreprises amenées à faire des travaux.

*Cette étude est parue en novembre 2008 dans la publication juridique AJDI (L’actualité Juridique Droit Immobilier). Nous remercions ses auteurs, MM. Wertenschlag et Geib, ainsi que les éditions Dalloz, de nous avoir autorisé à la publier dans son intégralité.

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